EXTINCIÓN DE PERMISOS PRECARIOS DE OCUPACIÓN SOBRE TIERRA FISCAL CON CLÁUSULA RESOLUTORIA Soluciones posibles respecto a la extinción del acto (Abigeato – ocupación pacífica – mejoras – desalojo - Ley I Nro. 157 Prov. del Chubut)
El Artículo 27° de la Ley I Nro. 157 de Chubut establece que el Permiso Precario de Ocupación no crea a favor del Permisionario derecho alguno sobre la tierra, sin perjuicio del crédito por el valor de las mejoras introducidas de buena fe si las hubiera. El permiso es concedido al solo efecto de mantener el ordenamiento de la tierra fiscal; siendo además, personal y eminentemente revocable.
Cuando existen denuncias formuladas por vecinos linderos tanto en sede penal como administrativa que involucra a los permisionarios como autores de delitos de abigeato y amenazas ¿Es viable impulsar el inmediato desalojo de la superficie retirando las mejoras que pertenezcan a los permisionarios; apelando de ser necesario, al respaldo de la fuerza pública.?.
Corresponde analizar los siguientes extremos:
I) Extinción del acto administrativo. Determinación de causa y modo.
II) Suerte de las mejoras
III) Desalojo por la fuerza pública.
I)
EXTINCIÓN
DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
1) Modo y efectos. Generalidades y diferentes posibilidades a evaluar para el caso concreto:
En materia de extinción del acto administrativo son varias las clasificaciones doctrinarias posibles. Seguiré en éste aspecto a la propuesta del Dr. Patricio Sammartino[1] quien considera adecuado distinguir en modos formales y no formales de extinción, según que la clausura del ciclo jurídico vital del acto requiera o no de declaración o acto de un ente u órgano estatal en ejercicio de función pública.
Debemos analizar la Resolución que dispone el permiso precario de ocupación a fin de establecer por qué medio debe decretarse (si así correspondiera) su caducidad (formal o informal).
1.a) Modos informales de caducidad:
Puede que la Resolución establezca una condición resolutoria al determinar que “Toda infracción comprobada significará la caducidad inmediata del permiso”.
Las infracciones podrían estar en la propia cláusula y ser:
1) No dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes;
2) No dar estricto cumplimiento a las disposiciones vinculadas al régimen de la tierra.
3) No dar estricto cumplimiento a las disposiciones vinculadas a la explotación rural.
4) Introducir hacienda de terceros.
En éstos casos la consecuencia de la condición resolutoria estaría establecida y sería la “caducidad inmediata del permiso”.
Como principio, y salvo situaciones puntuales, a partir del cumplimiento de una condición resolutoria, el acto deja de existir automáticamente, sin necesidad de acto administrativo posterior, y sus efectos son hacia el futuro.
Sin embargo, la doctrina puntualiza que si el hecho no es público y notorio, o no resulta concreto, claro y preciso el momento en el que apareció la condición, corresponderá a la administración declarar su cumplimiento y la extinción del acto.
En el caso en análisis, la extinción del acto por el cumplimiento de la condición resolutoria expresada en la Resolución que otorga el permiso precario requeriría determinar cuál ha sido el incumplimiento y a partir de cuándo ha operado la condición y consecuentemente la caducidad.
1.b) Modos formales:
Los modos formales de extinción del acto administrativo suponen aquellos que en razón de su causa y como derivación necesaria de un procedimiento o proceso previo, se exteriorizan a través de un acto estatal. Este acto tiene como causas posibles 1) La ilegitimidad del acto al cual extingue; 2) La necesidad de armonizar el acto a las exigencias de interés público; 3) La renuncia del beneficiario, que requiere autorización.
La Resolución de otorgamiento del permiso precario puede carecer de vicios de ilegitimidad. No obstante, la antijuridicidad podría reputarse producida en la faz de cumplimiento o ejecución del acto. Estos supuestos se denominan “de antijuridicidad funcional” y la extinción del acto operaría como sanción al incumplimiento de las obligaciones nacidas del acto. Es lo que en sentido estricto se denomina “caducidad”.
La extinción del acto administrativo por caducidad opera cuando se verifica una inobservancia grave de obligaciones y deberes esenciales a cargo del particular favorecido por el acto.
En estos casos se requieren los siguientes presupuestos:
1) Que el acto administrativo cuya caducidad se declara sea regular;
2) Que haya generado una situación activa favorable al particular;
3) Que el particular viole de modo grave sus obligaciones;
4) Que esas obligaciones emanen del propio acto o del derecho objetivo aplicable.
Es requisito en estos casos la interpelación previa al particular como recaudo de validez del acto que dispone la caducidad.
En el caso en análisis (permiso precario de ocupación) la situación activa favorable al particular es precaria. No genera derechos exigibles puesto que es eminentemente revocable e intransferible y no crea a favor del permisionario derecho alguno; tiende a la tranquila y pacífica ocupación y los beneficiarios deberán restituirlo de inmediato si así lo dispusiera la Autoridad de Aplicación.
Que ésta última posibilidad nos coloca frente a una tercer solución posible, la cual forma parte de la categoría de modos formales de extinción del acto y que se denomina “por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”. Para que ésta causal opere, el acto debe ser regular y no debe haber agotado su objeto. La revocación por oportunidad, mérito o conveniencia surge por lo general ante cambios en las condiciones de hecho que se vuelven diferentes a las apreciadas originalmente.
1) Análisis de las posibles causales de
extinción:
La figura del permiso precario de ocupación supone el pago de arrendamiento, so pena de configurar un enriquecimiento sin causa por parte del permisionario que usufructúa la tierra fiscal sin contraprestación al Estado.
Además, la referencia normativa al “cumplimiento de las disposiciones legales vigentes” implica sujeción al plexo normativo completo, lo que no se condice con episodios de actividades delictivas vinculadas al abigeato.
Si bien puede no constar en el expediente de tierras una resolución judicial que condene a los permisionarios por los hechos de los que son denunciados, no puede desconocerse que las denuncias conjuntas e individuales agregadas al expediente por parte de vecinos linderos configuran un claro indicio del incumplimiento del régimen legal de la tierra que requiere la convivencia pacífica como requisito para la configuración de la figura del “real ocupante”, así como para asegurar el fin último y principal tenido en vista al otorgar el permiso, que no es otro que asegurar “la tranquila y pacífica ocupación”.
Son suficientes las declaraciones de los linderos para tener por acreditado si la ocupación que se pretende asegurar con el permiso precario resulta “pacífica” y “tranquila”.
Un Acta de Registro Domiciliario, Allanamiento y Requisa Personal acercada al expediente de tierras por un damnificado y ordenada en virtud de una denuncia penal puede hacer surgir verosímilmente y con fecha cierta la existencia de actos que configuran incumplimiento, como ser:
a) Que los permisionarios tengan en su poder armas de fuego sin documentación habilitante.
b) Que los permisionarios tengan cueros de animales ovinos recientemente esquilados sin documentación habilitante.
c) Que los permisionarios tengan encerrados capones cuya señal no le corresponda, sin documentación que lo avale.
d) Que se constate en el lugar la existencia de un matadero clandestino, con elementos de faena.
2) Solución del caso. Determinación de la causal de extinción del acto y modo adecuado de extinción.
Partimos de la base de que la Resolución que otorga el permiso precario sea un acto administrativo regular no estable.
La ineficacia definitiva de una acto administrativo, en tanto consecuencia de su extinción, está ligada a la conexión entre el modo de extinción y su causa generadora.
Siendo un permiso precario y existiendo cláusula resolutoria expresa, no corresponde extinguir el acto mediante el procedimiento de caducidad, que solo procede para casos en los que se genera una situación activa estable. No corresponde en consecuencia correr traslado ni efectuar intimación previa a los permisionarios.
Tampoco corresponde alegar razones de mérito, oportunidad o conveniencia ya que la causa generadora de la extinción no es el uso de la facultad revocatoria ínsita en su carácter precario, sino la conducta del permisionario configurante de la cláusula resolutoria. El contenido de la cláusula introduce en la Resolución una facultad “reglada”.
Se trata de una actividad reglada porque no es facultativo para la Autoridad de Aplicación elegir la suerte de la Resolución una vez operada la condición resolutoria. La consecuencia ineludible es la “caducidad inmediata del permiso”.
No obstante, por el carácter precario del permiso existe también una facultad discrecional: Definir qué hechos de los obrantes en el expediente se reputan constitutivos de “infracción”, así como determinar a partir de qué momento o circunstancia estas infracciones se reputan “comprobadas”. Ello a fin de terminar de configurar la causal de extinción: Que “Toda infracción comprobada significará la caducidad inmediata del permiso”
Claro está que ésta discrecionalidad no es absoluta y la elección del momento a partir del cual se considera “comprobada” la infracción no puede ser discrecional “a secas” eligiendo al azar cualquiera de las opciones posibles entre los muchos hechos que pueden haber sido denunciados y agregados al expediente de tierras. Debemos tomar la palabra “comprobada” como un “concepto jurídico indeterminado” que nos permite construir una única solución justa. Esta solución “justa” en el contexto de un acto administrativo “eminentemente revocable” como es el permiso precario de ocupación no le exige a la Administración Pública una certeza absoluta propia del Derecho Penal.
No estamos aquí juzgando el delito de abigeato, sino estableciendo los pormenores de la motivación del acto administrativo que corresponda.
Debe establecerse el momento a partir del cual las infracciones se pueden considerar “comprobadas”.
Tratándose de un momento (el que configuró la “comprobación” de la infracción) cuyo acaecimiento no es público ni unívoco, debe emitirse acto administrativo expreso declarándolo.
Asimismo el acto debe establecer la suerte de las mejoras y los pasos a seguir para el recupero de la tierra fiscal.
3.a) Momento a partir del cual se extingue el permiso precario:
Que conforme las constancias del expediente, el “Acta de registro domiciliario, allanamiento y requisa personal” labrada con fecha cierta en el establecimiento permisionado por la Comisaría competente, es un documento público que por sus características especiales resulta hábil para dar por acreditadas prima facie y con certeza suficiente las circunstancias que configuran la cláusula resolutoria.
Que como dijimos más arriba, la causa generadora de la extinción del acto es la cláusula resolutoria. El acto se encuentra ya extinto por ser la cláusula resolutoria un modo “informal” de extinción, siendo innecesaria una declaración expresa en tal sentido.
Debe declararse el momento en el que se produjo la constatación de las inobservancias que dieron lugar a la condición resolutoria.
Ese momento puede ser la fecha del allanamiento al campo permisionado en que la autoridad pública certifica las circunstancias de hecho que configuran el incumplimiento.
Las infracciones comprobadas pueden ser, a modo de ejemplo:
1) No haber dado estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes. Específicamente tener armas de fuego sin habilitación y constatarse la presencia de un matadero clandestino, con hacienda en pié y cueros recién faenados y esquilados que presenten señales registradas a nombre de terceros y cuya tenencia no pueda ser justificada.
2) No haber dado estricto cumplimiento a las disposiciones vinculadas al régimen de la tierra. Específicamente:
a) No haber pagado el arrendamiento.
b) No haber mantenido una ocupación pacífica, atento la multiplicidad de denuncias acompañadas al expediente por vecinos alegando hechos de violencia y abigeato.
3) No dar estricto cumplimiento a las disposiciones vinculadas a la explotación rural. Específicamente:
a) Haber incumplido las reglamentaciones sobre marcas y señales
b) Haber introduciendo al campo hacienda de terceros sin su autorización y con fines presuntamente espurios.
II) MEJORAS:
En cuanto a las mejoras, el principio aplicable a las introducidas por los permisionarios es el de res crescit domino, según el cual las cosas aumentan para su dueño (en el caso, el Estado Provincial).
El dominio de los accesorios es atribuido por la ley en virtud del derecho que el dueño tiene sobre la cosa principal.
Las mejoras artificiales se clasifican en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias. La mejora útil es aquella que resulta “beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria” (art. 1934, inc. e, CCyC). No da derecho al permisionario a exigir su pago aun cuando tal mejora pudiera implicar un aumento del valor de la cosa.
La Autoridad de Aplicación en materia de tierra fiscal (que no está obligada a pagar la mejora) puede exigir que sea retirada de modo que la cosa vuelva a su estado anterior. Puede suceder que desee mantener la mejora, supuesto en el cual puede abonar su costo, el que resultará de la diferencia entre el valor original y el valor incrementado por la mejora.
En éste punto, debo destacar que si los permisionarios usufructuaron la tierra fiscal sin pagar arrendamiento, supone un perjuicio al Estado que debe ser reparado mediante el cobro actualizado de la deuda que resulte de la aplicación de las Resoluciones vigentes.
Al efecto, debe definirse el monto a ser reclamado en la Resolución junto con la intimación de desalojo, quedando todas las mejoras existentes (si las hubiere) como garantía de pago.
III – DESALOJO:
Reza el Art Artículo 2 de la Ley I – 157 que “Son atribuciones y obligaciones del I. A. C.: inc. “f”: “Requerir el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario, de conformidad con las normas y procedimientos vigentes”.
Los actos dictados por el Estado gozan de la presunción de legitimidad. Por lo tanto son obligatorios y, consecuentemente, la carga de la prueba la tiene quien pretende desvirtuar un determinado acto administrativo.
La ejecutoriedad es una consecuencia de la legitimidad. Significa que las resoluciones que adopte la Administración son obligatorias y, según el caso, hasta puede actuar sin tener que recurrir a la Justicia contencioso–administrativa para que avale la ejecución de lo resuelto en sede administrativa. Todo esto, con la salvedad de que el acto goce de algún defecto, en cuyo caso, el particular dañado cuenta con herramientas para suspender su fuerza ejecutoria.
El tema adquiere interés frente a la situación de desalojo de tierras fiscales ya que dependiendo de si estamos frente a un bien del dominio privado o público del Estado, las opciones que nos da el régimen jurídico son diferentes. Si el bien es del dominio público, opera lo que en derecho administrativo se denomina “auto tutela”, y el Estado puede llevar a cabo el desalojo con un procedimiento sustanciado en sede administrativa, cuestión que no ocurre cuando el bien es del dominio privado de la Administración, en cuyo caso se debe incoar el proceso de desalojo para lograr la restitución del bien. “El Estado es titular de los bienes del dominio público y, como tal, dispone de los medios de tutela que amparan a la propiedad: acciones posesorias y acciones reales. Si alguien entorpeciera el uso de la acera o realizara un campamento en una plaza, la Municipalidad en su calidad de titular del dominio público podría disponer y ejecutar por sí misma el desplazamiento de quienes impiden el uso común de la cosa. En cuanto a los usuarios su derecho de uso –trátese de usos comunes o especiales- constituye un derecho de incidencia colectiva de rango constitucional conforme lo prevenido en el artículo 43 de la Constitución Nacional. Ese derecho de uso debe ser protegido, en primer término por la propia Administración recibiendo la denuncia o reclamo del afectado y actuando en consecuencia. Y en segundo lugar quien se viera impedido de usar los bienes públicos, sea por la acción de terceros o del propio Estado, contará con acción judicial para que el juez ordene el cese de la perturbación y, en su caso, disponga la compensación de los daños y perjuicios. También resultará procedente la demanda de amparo conforme lo prevenido en el recordado artículo 43 de la Carta Magna. En suma: tanto el habitante con derecho a uso común como el permisionario o concesionario de usos especiales poseen medios de tutela para ante la Administración (denuncias, reclamos, recursos) como por ante el Poder Judicial (demandas ordinarias, acción de amparo).”[2]
La Tierra Fiscal tiene un régimen espacial y a éste respecto existe variada doctrina muchas veces contradictoria. Cuando hay varios criterios sobre un instituto lo correcto es ir a ver qué dice la jurisprudencia del Superior Tribunal al respecto: Conforme se ha manifestado en sentencia B., N. F. e I. del C. C. c/ Municipalidad de Comodoro Rivadavia s/ Recurso Contencioso Administrativo[3], "La tierra fiscal... no forma parte del dominio público… siendo distinto el régimen de su uso e indisponibilidad."(.) "Se trata...de disposiciones singulares que deben interpretarse con criterio jurídico-político. Constituyen el único modo de acceso a la tenencia, uso y propiedad de la tierra pública"…"El otorgamiento de derechos sobre las tierras de propiedad del dominio privado del Estado según lo determina el art. 2342 inc. 1 CC, que deben satisfacer la finalidad prevista por el art. 95 de la Constitución Provincial, se rigen primero por el Derecho Público sin perjuicio de la aplicación analógica del Derecho Privado a las situaciones no previstas en tanto corresponda y resulte compatible"…“El modo de conferir derechos subjetivos administrativos solamente puede darse de dos modos: o directamente, mediante ley operativa, o indirectamente, mediante ley más acto administrativo, y este último es el único modo de adquirirlos sobre tierras fiscales, según marcan las Leyes y Ordenanzas Generales.”…“Cualquiera fuera el título jurídico por el que el particular acceda a su ocupación, sólo adquirirán tenencia, nunca posesión.”…"En el régimen instaurado la posesión civil, la mantiene el Estado, y tradita a quien resulta adjudicatario en venta, cuando dispone que se han cumplido las condiciones para otorgar el título de propiedad".
En consecuencia podemos concluir que los bienes de dominio público del Estado son aquellos que están afectados al uso público (como una calle) o a un servicio público (como el Palacio de Justicia). Los bienes de dominio privado del Estado no están afectados al uso ni al servicio público (como son las tierras fiscales, afectadas a su régimen especial de la Ley I-157 y los bienes inscriptos a nombre de la Provincia en el Registro de la Propiedad Inmueble (afectados al régimen general del Código Civil).
En orden a lo expresado, no es correcto acudir a la intervención de los Juzgados de Paz tratándose de desalojos de tierra fiscal por no encontrarse tal cuestión entre sus competencias en razón del monto[4].
Tratándose de tierras bajo el dominio privado del Estado frente a una ocupación indebida e ilegal, no corresponde tampoco echar mano del uso de la fuerza pública que otorga el principio de auto tutela, sino promover la acción judicial de desalojo, de conformidad con lo establecido en los Arts. 23 y 24 de la Ley I-157 que dicen:
Artículo 23.- (Ocupantes de Tierras Fiscales - Ilegalidad). El Directorio resolverá la situación de los ocupantes de tierra fiscal rural que no encuadren dentro de lo prescripto en la presente Ley (es lo que estamos haciendo en el presente Dictamen y en la Resolución que se dicte en consecuencia), adoptando las medidas adecuadas con sujeción a las leyes vigentes, promoviendo en su caso, las acciones legales pertinentes (la acción correcta es la de desalojo).
Artículo 24.- (Resolución Desfavorable). Si en el caso previsto en el artículo anterior el Directorio resolviera desfavorablemente la situación del ocupante, así como en los casos en que el Directorio decidiera que la tierra fiscal está indebidamente o ilegalmente ocupada, previa la recuperación de su tenencia, podrá ofrecerla en concurso, prefiriéndose el otorgamiento a los pobladores linderos de la zona.
Para la acción de desalojo es competente la Justicia Civil y Comercial por tratarse de un bien del dominio privado de la Administración, previa intimación para que se restituya la tierra en plazo perentorio bajo apercibimiento de ley.
IV - CONCLUSIONES:
1) La resolución que otorga un permiso precario de ocupación y contiene una cláusula resolutoria se extingue con la configuración fehaciente de la condición resolutoria estipulada, produciéndose “…la caducidad inmediata del permiso” sin necesidad de acto administrativo que la declare.
2) No corresponde extinguir el acto por caducidad porque el permiso precario no genera derechos exigibles en cuanto a la tierra fiscal.
3) No corresponde extinguir el acto por oportunidad, mérito o conveniencia porque opera en el caso la cláusula resolutoria, siendo ello una causal específica y no de mérito.
4) Debe emitirse acto administrativo declarando con certeza el momento desde el cual la Resolución se encuentra caduca.
5) Debe determinarse la deuda por arrendamiento, si existiere, conforme la normativa vigente.
6) Debe intimarse al pago de la deuda por arrendamiento conjuntamente con la restitución de la tierra en un plazo perentorio y bajo apercibimiento del iniciar las acciones legales pertinentes (desalojo).
7) Mientras tanto puede la Autoridad de Aplicación ofrecer la tierra en concurso prefiriendo el otorgamiento a los pobladores linderos de la zona.
8) Debe establecerse expresamente en el acto a emitir que en caso de oposición rigen los recursos administrativos que fueran aplicables al caso conforme lo reglado en el Capítulo II, Arts 98 y ss de la Ley I N°18.
[1]SAMMARTINO, Patricio, “Precisiones sobre la invalidez del acto administrativo en el Estado constitucional De derecho”, El Derecho –serie especial Administrativo, 21 de mayo de 2014.
[2] Derecho administrativo Carlos Alfredo Botassi (director) Pablo Octavio Cabral (coordinador) Dominio público, responsabilidad estatal, procedimiento y proceso administrativo - FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES UNLP
[3] Sentencia 15 de Junio de 2012 Superior Tribunal de Justicia Chubut, Sala Civil, Magistrados: Fernando S.L. Royer Daniel Luis Caneo José Luis Pasutti - Id SAIJ: FA12150068
[4] Ver Ley orgánica del Poder Judicial V Nº 3
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